隨著民眾對(duì)公共服務(wù)需求的多樣化和不斷擴(kuò)張，公共服務(wù)市場(chǎng)將產(chǎn)生大量商機(jī)。一方面，一些行政任務(wù)已經(jīng)可以徹底去行政化還給市場(chǎng)，通過(guò)企業(yè)提供公共服務(wù)更能適應(yīng)民眾的多樣化需求;另一方面，仍有許多基礎(chǔ)公共服務(wù)任務(wù)必須維持行政任務(wù)性質(zhì)且又需利用市場(chǎng)資源來(lái)提供服務(wù)給付。

   中國(guó)于2004年提出將“轉(zhuǎn)變政府職能，建設(shè)服務(wù)型政府”作為全面推進(jìn)依法行政的首要目標(biāo)。實(shí)踐中，政府逐漸意識(shí)到單純依靠行政資源和措施承擔(dān)公共服務(wù)的模式無(wú)法解決實(shí)踐中公共服務(wù)供給不足、發(fā)展不平衡、服務(wù)的規(guī)模和質(zhì)量難以滿足民眾日益增長(zhǎng)的多元化需求之突出矛盾。

    放眼世界，上世紀(jì)90年代后，為精簡(jiǎn)機(jī)構(gòu)、削減行政成本、規(guī)制緩和等目的，各國(guó)都進(jìn)行了政府改造，試圖導(dǎo)入民間活力與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)原理，國(guó)家任務(wù)之履行漸次“由官至民”。其經(jīng)驗(yàn)證明，政府動(dòng)員和利用市場(chǎng)資源，與市場(chǎng)主體形成“合作治理”機(jī)制，共同為人民提供公共服務(wù)，是重要的替代性策略之一。

  李克強(qiáng)總理在國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議上指出：創(chuàng)新方式，提供更好的公共服務(wù)，是惠及人民群眾、深化社會(huì)領(lǐng)域改革的重大措施。要放開(kāi)市場(chǎng)準(zhǔn)入，釋放改革紅利，凡社會(huì)能辦好的，盡可能交給社會(huì)力量承擔(dān)，加快形成改善公共服務(wù)的合力，有效解決一些領(lǐng)域公共服務(wù)產(chǎn)品短缺、質(zhì)量和效率不高等問(wèn)題，使群眾得到更多便利和實(shí)惠。

  實(shí)踐證明，通過(guò)引入企業(yè)參與公共服務(wù)，推行公平競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)選用，將廣泛集聚社會(huì)資源，形成多元并存、有序競(jìng)爭(zhēng)、共同發(fā)展的公共服務(wù)供給格局，實(shí)現(xiàn)“合作治理”。

  企業(yè)成為公共服務(wù)領(lǐng)域中的

  重要伙伴角色

  企業(yè)參與公共服務(wù)，引入契約制度，不僅能夠明確接受服務(wù)者與服務(wù)提供者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而且可以透過(guò)接受服務(wù)者的選擇、競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制來(lái)提高滿意度，誘導(dǎo)社會(huì)公共服務(wù)更具效率和質(zhì)量。借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)企業(yè)參與公共服務(wù)可分為組織層面的參與和行為層面的參與。

  企業(yè)從組織層面參與公共服務(wù)的實(shí)質(zhì)是資金的合作，因此在公共服務(wù)的各個(gè)領(lǐng)域都可以開(kāi)展，主要有公共服務(wù)機(jī)構(gòu)的公辦民營(yíng)、公私合營(yíng)和民辦公助。

  公辦民營(yíng)意指行政主體在一般行政組織體系之外，另行設(shè)立、承繼或?qū)⒃ńM織改制成為私法形式之組織，實(shí)質(zhì)上行政任務(wù)之屬性及公行政主體之任務(wù)責(zé)任卻維持不變，國(guó)有獨(dú)資企業(yè)即屬此類(lèi);公私合營(yíng)是政府和民間資本共同出資設(shè)立市場(chǎng)化運(yùn)作的企業(yè)來(lái)提供公共服務(wù)，也可通過(guò)國(guó)有企業(yè)股份出讓來(lái)實(shí)現(xiàn);民營(yíng)公助是政府通過(guò)給予企業(yè)一定的支持和扶助作用，抑或提供某些稅收優(yōu)惠或某種運(yùn)轉(zhuǎn)費(fèi)用的優(yōu)惠，以此來(lái)吸引民間資本投資公共服務(wù)。在三種不同的方式中，由于政府占有的股份不同，其對(duì)企業(yè)的控制權(quán)亦有不同，對(duì)公共服務(wù)目的的實(shí)現(xiàn)均有所影響。

  行為層面的參與，則包括行政委托、購(gòu)買(mǎi)服務(wù)、行政許可和特許經(jīng)營(yíng)。行政委托，是指行政主體將其特定的公共服務(wù)委托企業(yè)來(lái)執(zhí)行。實(shí)際上，也就是以“公共目的”的正當(dāng)性為前提，將某些公共服務(wù)委托給企業(yè)來(lái)提供，委托主要以行政契約方式進(jìn)行，適合仍需政府承擔(dān)公共服務(wù)的領(lǐng)域，在政府承擔(dān)責(zé)任的前提下委托企業(yè)來(lái)具體運(yùn)作，如社會(huì)救助。

  購(gòu)買(mǎi)服務(wù)是通過(guò)以合同由政府購(gòu)買(mǎi)合適的企業(yè)提供之公共服務(wù)，通常以公開(kāi)招標(biāo)的方式進(jìn)行，借助市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)將公共服務(wù)的成本壓低到合理水平，適合政府僅承擔(dān)資金責(zé)任的服務(wù)領(lǐng)域，如養(yǎng)老服務(wù)。

  行政許可模式下，提供公共服務(wù)的企業(yè)只要經(jīng)過(guò)民政、工商、物價(jià)等行政部門(mén)的批準(zhǔn)或許可，并接受他們一般性的監(jiān)督即可，服務(wù)運(yùn)作基本按照市場(chǎng)機(jī)制運(yùn)作，如基本公共服務(wù)以外的領(lǐng)域。

  特許經(jīng)營(yíng)則不同，雖然也是企業(yè)以自己名義與服務(wù)接受者直接建立服務(wù)合同并據(jù)此收取服務(wù)費(fèi)，但其權(quán)利與義務(wù)乃原以行政給付提供服務(wù)的政府以特許契約授予，其特許經(jīng)營(yíng)范圍、期限以及期限內(nèi)雙方的各項(xiàng)權(quán)利義務(wù)，期滿的資產(chǎn)處置方式等都通過(guò)特許契約確定，從而使政府有一個(gè)監(jiān)管的依據(jù)，如水、電等公用事業(yè)。

  除行政許可模式外，其余三種行為層面參與的方式都以契約的方式來(lái)展開(kāi)。與一般的購(gòu)買(mǎi)合同不同，公共服務(wù)契約以長(zhǎng)期限和穩(wěn)定收益來(lái)賦予企業(yè)較強(qiáng)的參與誘因，但過(guò)于長(zhǎng)期的契約又會(huì)妨礙政府的主動(dòng)性和公益目的的實(shí)現(xiàn)。因此在合同的變更和解除條件上，必須與普通的民事或行政合同有所差別。

  無(wú)論如何，企業(yè)儼然已成為政府在公共服務(wù)領(lǐng)域中的重要伙伴角色。與政府有所互動(dòng)的企業(yè)多將其角色功能定位在“服務(wù)提供者”上，此種角色定位一方面意指企業(yè)是代替政府作為公共服務(wù)任務(wù)中財(cái)政支出的執(zhí)行者，另一方面也意味著政府借由企業(yè)的力量，成為擴(kuò)大公民社會(huì)服務(wù)需求的政府。而原本僅具有政策倡導(dǎo)功能的企業(yè)，在與政府合作后，其扮演的角色功能亦逐漸增加，除了有服務(wù)提供者的角色功能外，同時(shí)也開(kāi)始扮演改革倡導(dǎo)者角色。

  企業(yè)參與公共服務(wù)三大原則

  企業(yè)參與能夠?yàn)楣卜?wù)職能的行使帶來(lái)技術(shù)革新、創(chuàng)造力、成本的節(jié)約、高質(zhì)量和多樣性，也可以避免因強(qiáng)制、高壓的行政方式而造成政府與人民之間產(chǎn)生對(duì)抗，在實(shí)踐中已體現(xiàn)出優(yōu)勢(shì)。但企業(yè)參與公共服務(wù)的領(lǐng)域、方式和深度，在實(shí)定法層面尚欠缺基本規(guī)范，主要依靠政策推進(jìn)，缺少穩(wěn)定性，以致影響參與公共服務(wù)的企業(yè)之權(quán)利主體地位。

  人民對(duì)公共服務(wù)需求的多樣化和不斷擴(kuò)張帶來(lái)公共服務(wù)市場(chǎng)的大量商機(jī)。一方面，一些行政任務(wù)已經(jīng)可以徹底去行政化還給市場(chǎng)，通過(guò)企業(yè)提供公共服務(wù)更能適應(yīng)民眾的多樣化需求;另一方面，仍有許多基礎(chǔ)公共服務(wù)任務(wù)必須維持行政任務(wù)性質(zhì)且又需利用市場(chǎng)資源來(lái)提供服務(wù)給付。

  兩者的劃分標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)一開(kāi)始采用“重要性標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為“提供重要公共產(chǎn)品和服務(wù)的行業(yè)”是國(guó)有經(jīng)濟(jì)需要控制的行業(yè)和領(lǐng)域;其后又采用“基本需求標(biāo)準(zhǔn)”，提出“基本公共服務(wù)指建立在一定社會(huì)共識(shí)基礎(chǔ)上，由政府主導(dǎo)提供的，與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平和階段相適應(yīng)，旨在保障全體公民生存和發(fā)展基本需求的公共服務(wù)”。而進(jìn)一步細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)的則是在行業(yè)內(nèi)部區(qū)分基礎(chǔ)性服務(wù)業(yè)務(wù)與競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù)：競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù)通常僅靠市場(chǎng)機(jī)制產(chǎn)生的商業(yè)利潤(rùn)即可吸引企業(yè)參與競(jìng)爭(zhēng)，提供更優(yōu)質(zhì)的服務(wù);而基礎(chǔ)性服務(wù)業(yè)務(wù)商業(yè)化利潤(rùn)較低，不能完全通過(guò)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的利潤(rùn)來(lái)吸引企業(yè)參與服務(wù)，其典型如郵政法第18條規(guī)定的：“郵政普遍服務(wù)業(yè)務(wù)與競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)分業(yè)經(jīng)營(yíng)”。

  必須要說(shuō)明的是，企業(yè)參與公共服務(wù)范圍的劃定之首要意義在于市場(chǎng)部門(mén)已證實(shí)具備自己擔(dān)負(fù)重要給付之能力的領(lǐng)域排除政府干預(yù);而即使必須維持行政任務(wù)性質(zhì)的公共服務(wù)，國(guó)家仍可透過(guò)授權(quán)、委托、契約等方式交給企業(yè)參與執(zhí)行，只是對(duì)企業(yè)的性質(zhì)、參與方式和政府管制的程度等有著更高的標(biāo)準(zhǔn)和要求。

  引入企業(yè)參與公共服務(wù)，本質(zhì)在于利用企業(yè)掌握的資源、人力、技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)，并透過(guò)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制提供優(yōu)質(zhì)高效的公共服務(wù)。不同的個(gè)案中，行政引入企業(yè)參與公共服務(wù)的裁量決定仍應(yīng)受公法的一般原則拘束，以確保公益目的之維護(hù)。由于企業(yè)參與公共服務(wù)的領(lǐng)域和形式多樣，尚難以給出一個(gè)體系化的基本原則框架。但從國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，以下原則是值得考慮的。

  第一，公益維護(hù)原則。公共服務(wù)任務(wù)交給企業(yè)履行尚欠充分完善者，國(guó)家可補(bǔ)充性地參與同一任務(wù)之執(zhí)行，這是調(diào)和市場(chǎng)機(jī)制與公共利益沖突時(shí)的重要工具。公共服務(wù)的存在價(jià)值涉及公民基本權(quán)利，無(wú)法單純以市場(chǎng)機(jī)制為唯一考量，需納入維護(hù)公共利益的公平、穩(wěn)定、安全、低價(jià)等因素，因此國(guó)家得自己或要求企業(yè)采取適當(dāng)?shù)木S護(hù)公益之措施。

  第二，效能原則。一個(gè)能夠增進(jìn)人民福利的現(xiàn)代法治政府必然要求確保和提升效能，要求國(guó)家合理分配資源，以最優(yōu)的投入達(dá)成特定公共服務(wù)的履行。引入企業(yè)的管理技術(shù)與市場(chǎng)化機(jī)制，即是提升效能的重要手段，政府在決定引入企業(yè)參與公共服務(wù)時(shí)必須采取切實(shí)措施確保服務(wù)效能提升之實(shí)效。

  第三，合作原則。政府不論是采用正面誘因抑或負(fù)面苛責(zé)方式，也不論容許企業(yè)參與的深度和方式如何，都是將自己的管制責(zé)任在一定程度上分配給企業(yè)，使企業(yè)在一定程度范圍內(nèi)成為政府的合作伙伴，協(xié)助公共服務(wù)目的實(shí)現(xiàn)。更進(jìn)一步，合作不僅局限于政府與企業(yè)在公共服務(wù)履行層面上的參與，還應(yīng)擴(kuò)展至公共服務(wù)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)各階段的分工與合作。

  對(duì)企業(yè)的逐利性進(jìn)行有效約束

  企業(yè)參與公共服務(wù)任務(wù)固然有助于提高公共服務(wù)的實(shí)效性，但也存在侵害接受服務(wù)者權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)。

  其一，畢竟企業(yè)作為市場(chǎng)主體的唯一屬性是追逐經(jīng)濟(jì)利益，在利潤(rùn)的考量下，可能僅喜好提供高獲利的服務(wù)，而不愿經(jīng)營(yíng)不經(jīng)濟(jì)(獲利不高)區(qū)域或領(lǐng)域的服務(wù)，這被稱為“吸脂”效應(yīng)。其后果是導(dǎo)致不經(jīng)濟(jì)區(qū)域或領(lǐng)域的人無(wú)法以同等的價(jià)格獲得同質(zhì)的公共服務(wù)，而吸脂成功的企業(yè)會(huì)擠壓既有服務(wù)的提供者，迫使其放棄不經(jīng)濟(jì)區(qū)域或領(lǐng)域的服務(wù)對(duì)象，造成維持均衡化服務(wù)供給的困難，導(dǎo)致公平、穩(wěn)定等公益價(jià)值被破壞。

  其二，企業(yè)可以參與本質(zhì)上具有行政權(quán)性質(zhì)的公共服務(wù)，但傳統(tǒng)以公司法為核心的私法體系并不足以提供相應(yīng)問(wèn)責(zé)機(jī)制來(lái)保證企業(yè)行使公共權(quán)力能夠同樣符合憲法上的要求，從而導(dǎo)致公共服務(wù)職責(zé)可能擺脫公法拘束，產(chǎn)生所謂“遁入私法”之疑慮。

  其三，與政府不同，市場(chǎng)機(jī)制下的企業(yè)存在經(jīng)營(yíng)不善導(dǎo)致破產(chǎn)的可能性，從而侵害人民接受服務(wù)之權(quán)利。

  應(yīng)對(duì)以上風(fēng)險(xiǎn)，亦需要企業(yè)與政府合作，厘清各自責(zé)任。從政府的角度，提供公共服務(wù)的職能轉(zhuǎn)移或委托民營(yíng)企業(yè)承擔(dān)時(shí)，國(guó)家之任務(wù)并不因此而得脫卸。國(guó)家仍必須從事適當(dāng)之監(jiān)督及管理，擴(kuò)展公法規(guī)范的適用領(lǐng)域，以確保民營(yíng)企業(yè)所提供之物資、服務(wù)，其數(shù)量及品質(zhì)皆能符合一定標(biāo)準(zhǔn)，并以公平機(jī)會(huì)提供給接受服務(wù)者。

  具體而言，國(guó)家應(yīng)在參與公共服務(wù)提供之企業(yè)的選定上確保公平競(jìng)爭(zhēng)，在將來(lái)制定行政程序法時(shí)，行政補(bǔ)貼、行政特許等手段的采用也應(yīng)受到法的統(tǒng)制;采用標(biāo)準(zhǔn)管制、信息管制、價(jià)格管制等各種管制方式對(duì)企業(yè)參與行政任務(wù)進(jìn)行監(jiān)管，通過(guò)設(shè)定公共服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)、強(qiáng)制披露有關(guān)信息、政府定價(jià)等方式，使企業(yè)像行政機(jī)關(guān)那樣供公眾審查，在私人決策領(lǐng)域推行問(wèn)責(zé)制;在民營(yíng)企業(yè)履行公共服務(wù)任務(wù)之情形，倘若無(wú)法達(dá)成所預(yù)期之調(diào)控結(jié)果時(shí)，則接管責(zé)任作為責(zé)任類(lèi)型，要求國(guó)家采取彌補(bǔ)手段，指定另外企業(yè)或自行承擔(dān)此公共服務(wù)之提供。

  從企業(yè)的角度，參與公共服務(wù)的企業(yè)有必要對(duì)企業(yè)治理結(jié)構(gòu)和機(jī)制進(jìn)行改革，增設(shè)相應(yīng)機(jī)構(gòu)以承接政府的監(jiān)管職能，如標(biāo)準(zhǔn)制度部門(mén)、服務(wù)信息公開(kāi)部門(mén)等;同時(shí)，改進(jìn)服務(wù)提供的程序，容許民眾參與公共服務(wù)的全過(guò)程并接受監(jiān)督?！?span style="white-space:pre">